2023-06-02
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目前，"F+EPC"、“社會(huì)投資人+EPC”或“社會(huì)投資合作+EPC”模式仍然是地方政府投融資領(lǐng)域各方關(guān)注的熱點(diǎn)。
F+EPC——即融資+設(shè)計(jì)-采購-施工總承包模式，是對(duì)EPC模式的一種拓展和變形，在國際工程承包中用的比較多。F融資在前，EPC建造施工在后，承包商能夠利用自身資源優(yōu)勢(shì)，替業(yè)主找到優(yōu)質(zhì)融資渠道，促進(jìn)業(yè)主和金融機(jī)構(gòu)之間的友好合作，進(jìn)而獲取項(xiàng)目的施工總承包。
“F+EPC”在解決資金問題的基礎(chǔ)上充分發(fā)揮設(shè)計(jì)的核心作用，發(fā)揮融資作用。同時(shí)，“F+EPC”模式更能發(fā)揮工程總承包企業(yè)的主觀能動(dòng)性，與建筑產(chǎn)業(yè)現(xiàn)代化結(jié)合，將減少設(shè)計(jì)變更，降低協(xié)調(diào)工作量，提高工作效率。
01 判斷"F+EPC"是否違規(guī)的四個(gè)維度
1.從立項(xiàng)主體來分析
一種情況是由政府方作為立項(xiàng)主體，企業(yè)僅僅作為項(xiàng)目代建單位承擔(dān)公益性項(xiàng)目的融資、建設(shè)和運(yùn)營等方面的管理責(zé)任。在嚴(yán)控金融風(fēng)險(xiǎn)的大背景下，防范化解地方政府隱性債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的有關(guān)政策已明確融資代建作為地方政府隱性債務(wù)的一種表現(xiàn)形式。為了規(guī)避合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，地方政府往往變通由企業(yè)作為公益性項(xiàng)目立項(xiàng)主體，這時(shí)我們?nèi)匀恍枰┩竵砜?，公益性?xiàng)目應(yīng)該作為政府投資項(xiàng)目來看待，而不能作為企業(yè)投資項(xiàng)目來看待。
而政府方作為項(xiàng)目業(yè)主采用F+EPC的模式實(shí)際上屬于地方政府以建設(shè)-移交(BT)方式或以委托代建等名義變相舉債，因此顯然不合規(guī)。今年頒布實(shí)施的《政府投資條例》明確指出政府投資項(xiàng)目不允許由施工單位墊資建設(shè)，從法規(guī)上進(jìn)一步明確了政府投資項(xiàng)目不再可以采用F+EPC模式操作。
2.從資金來源分析
在公益性項(xiàng)目中，由于缺乏“使用者付費(fèi)”基礎(chǔ)、主要依靠“政府付費(fèi)”回收投資成本。在準(zhǔn)經(jīng)營性項(xiàng)目中，經(jīng)營收費(fèi)不足以覆蓋投資成本，需政府補(bǔ)貼部分資金或資源。因此，在公益性項(xiàng)目和準(zhǔn)經(jīng)營性項(xiàng)目中，政府實(shí)際上承擔(dān)了一定支付責(zé)任。公益性項(xiàng)目實(shí)際支付的來源最終還是政府方，準(zhǔn)經(jīng)營性項(xiàng)目的可行性缺口部分資金來源于政府。由此來看，在公益性項(xiàng)目與準(zhǔn)經(jīng)營性項(xiàng)目中，政府存在資金支出責(zé)任，政府在獲得稅收、土地出讓金等收入后履行為社會(huì)提供基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)的公共職責(zé)所發(fā)生的正常支出。
經(jīng)營性項(xiàng)目通常都有項(xiàng)目收益，并且，經(jīng)營收費(fèi)能夠覆蓋投資成本。因此，經(jīng)營性項(xiàng)目中政府不需要承擔(dān)支出責(zé)任。由企業(yè)投資時(shí)，可以由企業(yè)自負(fù)盈虧、自行平衡。那么，企業(yè)是否可以作為公益性項(xiàng)目或者準(zhǔn)經(jīng)營性項(xiàng)目的項(xiàng)目單位，然后主動(dòng)表示其不需要政府支付任何資金，由其以自身力量進(jìn)行建設(shè)與款項(xiàng)償還?穿透來看，公益性項(xiàng)目或者準(zhǔn)經(jīng)營性項(xiàng)目無法在項(xiàng)目層面實(shí)現(xiàn)收支的平衡。理應(yīng)涉及到一定的政府支出。企業(yè)在作為項(xiàng)目單位進(jìn)行公益性項(xiàng)目或者準(zhǔn)經(jīng)營性項(xiàng)目時(shí)，如果在項(xiàng)目層面不能收支平衡，必將從其他途徑獲得政府的支持或者資金。由此，企業(yè)作為項(xiàng)目單位進(jìn)行公益性項(xiàng)目或者準(zhǔn)經(jīng)營性項(xiàng)目而聲稱不需要政府進(jìn)行任何支出的行為實(shí)屬掩耳盜鈴。部分準(zhǔn)經(jīng)營性項(xiàng)目的缺口較小，作為項(xiàng)目單位的國有企業(yè)從國有企業(yè)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的角度出發(fā)，且該建設(shè)項(xiàng)目本身不存在增加政府隱性債務(wù)的前提下，并愿意以自身的其他關(guān)聯(lián)項(xiàng)目的經(jīng)營性收入去彌補(bǔ)此部分資金缺口。因此，準(zhǔn)經(jīng)營性項(xiàng)目由企業(yè)作為項(xiàng)目單位進(jìn)行F+EPC的，存在合規(guī)可能性。
3.從企業(yè)性質(zhì)來分析
企業(yè)投資項(xiàng)目中“企業(yè)”的范圍包括未轉(zhuǎn)型完畢的融資平臺(tái)公司、公益類國有企業(yè)(部分融資平臺(tái)公司在進(jìn)行市場(chǎng)化轉(zhuǎn)型后轉(zhuǎn)型為公益類國有企業(yè))和商業(yè)化、市場(chǎng)化的企業(yè)。實(shí)際操作中，作為F+EPC的項(xiàng)目單位的一般是融資平臺(tái)公司或者公益類國有企業(yè)。新修訂預(yù)算法規(guī)定從2015年1月1日起，剝離政府融資平臺(tái)公司政府投資項(xiàng)目的融資職能。在公益性項(xiàng)目和準(zhǔn)經(jīng)營性項(xiàng)目的F+EPC中，未轉(zhuǎn)型完畢的融資平臺(tái)公司作為項(xiàng)目單位的，容易被認(rèn)為屬于融資平臺(tái)公司仍然承擔(dān)政府投資項(xiàng)目的融資職能，因此存在是否合規(guī)性的風(fēng)險(xiǎn)。
4.從項(xiàng)目獲得來分析
企業(yè)獲得項(xiàng)目的方式也是需要考慮的問題。實(shí)踐中，可能出現(xiàn)地方政府將公共項(xiàng)目指定或者授權(quán)由企業(yè)來操作的情況。在此種情況下，因項(xiàng)目具有公益性，需要適當(dāng)考慮項(xiàng)目授予的合規(guī)性問題。根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的規(guī)定，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營需要由政府采用競(jìng)爭(zhēng)方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織實(shí)施。由此，在特許經(jīng)營權(quán)的授予中需要采用“競(jìng)爭(zhēng)方式”。在實(shí)踐中，各地在進(jìn)行項(xiàng)目獲得方面存在一些地方性規(guī)定。比如《三亞市政府投資項(xiàng)目代建制管理辦法》指出經(jīng)市政府批準(zhǔn)具有工程建設(shè)項(xiàng)目管理能力的建設(shè)管理企業(yè)，對(duì)政府投資項(xiàng)目及經(jīng)市政府常務(wù)會(huì)議批準(zhǔn)特殊情況需自行組織建設(shè)的項(xiàng)目按國家有關(guān)規(guī)定自行組織建設(shè);又比如《南京市市級(jí)政府投資項(xiàng)目代建管理暫行辦法》指出本市行政區(qū)域內(nèi)市級(jí)政府投資項(xiàng)目通過招標(biāo)或委托等方式確定代建單位等。
02 “F+EPC”模式可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)
“F+EPC”模式整合項(xiàng)目融資與承包環(huán)節(jié)，在EPC模式基礎(chǔ)上，施工企業(yè)用自己的資金實(shí)力和融資能力為業(yè)主解決項(xiàng)目融資款，充分發(fā)揮了大型工程承包企業(yè)在融資、設(shè)計(jì)、采購、施工的全過程的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。
但結(jié)合目前法律法規(guī)及政策的相關(guān)規(guī)定，F(xiàn)+EPC模式在國內(nèi)工程領(lǐng)域的適用仍存在一定的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。
1. “F+EPC”模式不屬于法定政府舉借債務(wù)的方式，存在合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)
根據(jù)《中華人民共和國預(yù)算法》第三十五條之規(guī)定，只有經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的省、自治區(qū)、直轄市的預(yù)算中必需的建設(shè)投資的部分資金，可以在國務(wù)院確定的限額內(nèi)，通過發(fā)行地方政府債券舉借債務(wù)的方式籌措。
除此之外，地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務(wù)，而F+EPC模式并不屬于當(dāng)前政策允許的任一種政府融資舉債的方式或途徑。
且2019年實(shí)施的《政府投資條例》明確禁止政府投資項(xiàng)目禁止墊資實(shí)施，而延付型融資+EPC的模式下項(xiàng)目承接主體先行融資建設(shè)的方式易被認(rèn)定為墊資施工，存在被認(rèn)定為政府性債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。
2.政府方作為項(xiàng)目業(yè)主采用F+EPC模式的，易被認(rèn)定為地方政府以BT模式變相舉債
政府方作為項(xiàng)目業(yè)主采用F+EPC模式的，政府通過與投資者簽訂合同，由投資者負(fù)責(zé)項(xiàng)目的融資、建設(shè)，并在規(guī)定時(shí)限內(nèi)將竣工后的項(xiàng)目移交政府，政府根據(jù)事先簽訂的協(xié)議向投資者支付項(xiàng)目總投資及確定的回報(bào)，該模式與BT模式接近。而早在2012年財(cái)政部、發(fā)展改革委、人民銀行、銀監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于制止地方政府違法違規(guī)融資行為的通知》中明確規(guī)定“除法律和國務(wù)院另有規(guī)定外，地方各級(jí)政府及所屬機(jī)關(guān)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等不得以委托單位建設(shè)并承擔(dān)逐年回購(BT)責(zé)任等方式舉借政府性債務(wù)。”
雖然該文件已于2016年8月18日廢止，但2017年4月施行的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》(財(cái)預(yù)〔2017〕50號(hào))，明確規(guī)定地方政府舉債一律采取在國務(wù)院批準(zhǔn)的限額內(nèi)發(fā)行地方政府債券方式，除此以外地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務(wù)，政府方作為項(xiàng)目業(yè)主采用F+EPC模式的，易被認(rèn)定為地方政府以BT模式變相舉債，存在違規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)。
綜上，政府方作為項(xiàng)目業(yè)主采用F+EPC模式的，因該模式最終支付主體為政府，在政府方并未在項(xiàng)目實(shí)施前安排財(cái)政預(yù)算的前提下，實(shí)則形成了政府隱性債務(wù)，涉嫌構(gòu)成政府方違規(guī)變相融資舉債，存在違法違規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)。
3.以企業(yè)作為項(xiàng)目單位采用F+EPC模式，存在資金來源的風(fēng)險(xiǎn)
針對(duì)企業(yè)投資項(xiàng)目而言，現(xiàn)行法律法規(guī)并未明令禁止其以F+EPC模式實(shí)施，但受制于我國現(xiàn)行招投標(biāo)法等相關(guān)法律規(guī)定，F(xiàn)+EPC模式項(xiàng)下，最大合規(guī)問題在于該模式實(shí)際掛鉤地方財(cái)政，形成政府隱性債務(wù)。
而由企業(yè)作為項(xiàng)目業(yè)主以F+EPC模式招選項(xiàng)目合作單位，其資金來源不再與財(cái)政支付或擔(dān)保關(guān)聯(lián)，即可保障項(xiàng)目建設(shè)環(huán)節(jié)的合規(guī)性。
在公益性項(xiàng)目和準(zhǔn)經(jīng)營性項(xiàng)目中，仍可能涉及到財(cái)政資金安排，存在一定的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。經(jīng)營性項(xiàng)目與商業(yè)性項(xiàng)目，由企業(yè)投資，且自負(fù)盈虧，依法可以采用“F+EPC”模式。
4.立項(xiàng)主體的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)
以企業(yè)作為項(xiàng)目單位進(jìn)行F+EPC的，其立項(xiàng)主體一般存在兩種做法：一種是由政府方作為立項(xiàng)主體，企業(yè)僅是作為政府方的代建單位承擔(dān)項(xiàng)目建設(shè)、管理及運(yùn)營責(zé)任。
但2018年8月份中央下發(fā)《關(guān)于防范化解地方政府隱形債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的意見》中提到，以BT方式舉借或以委托代建方式等名義變相舉債的項(xiàng)目屬于地方政府對(duì)企業(yè)融資提供擔(dān)保的禁止性領(lǐng)域。
因此，由政府方作為立項(xiàng)主體的企業(yè)投資項(xiàng)目存在合規(guī)性風(fēng)險(xiǎn)。另一種是由企業(yè)作為立項(xiàng)主體，項(xiàng)目由企業(yè)進(jìn)行立項(xiàng)和操作，在不涉及政府方直接進(jìn)行股權(quán)投入的情況下，可以作為企業(yè)投資項(xiàng)目來看待。
5.企業(yè)性質(zhì)的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)
企業(yè)投資項(xiàng)目中“企業(yè)”的范圍包括未轉(zhuǎn)型完畢的地方政府融資平臺(tái)公司、公益類國有企業(yè)和商業(yè)化、市場(chǎng)化的企業(yè)。其中，作為F+EPC的項(xiàng)目單位的一般是地方政府融資平臺(tái)公司或者公益類國有企業(yè)。
2014年9月21日施行的《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》明確要求剝離融資平臺(tái)公司政府融資職能，融資平臺(tái)公司不得新增政府債務(wù)。
在公益性項(xiàng)目和準(zhǔn)經(jīng)營性項(xiàng)目的F+EPC中，未轉(zhuǎn)型完畢的融資平臺(tái)公司作為項(xiàng)目單位的，容易被認(rèn)為屬于融資平臺(tái)公司仍然承擔(dān)政府投資項(xiàng)目的融資職能，形成政府隱性債務(wù)，存在合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。
6.承包商項(xiàng)目融資不能的風(fēng)險(xiǎn)
“F+EPC”模式下，項(xiàng)目融資主體為總承包商或總承包商參股的項(xiàng)目公司，相應(yīng)的融資風(fēng)險(xiǎn)也是由總承包商承擔(dān)。
如采用項(xiàng)目貸款方式融資，根據(jù)《財(cái)政部關(guān)于規(guī)范金融企業(yè)對(duì)地方政府和國有企業(yè)投融資行為有關(guān)問題的通知》，金融機(jī)構(gòu)對(duì)于項(xiàng)目資本金的來源、融資主體本身的還款能力、項(xiàng)目合法合規(guī)性的審查較為嚴(yán)苛，如項(xiàng)目公司或總承包商無法提供其他有效增信措施，則可能無法滿足銀行審核貸款及放款要求，從而導(dǎo)致項(xiàng)目資金無法落實(shí)到位。
7.承包商所提供資金無法收回的風(fēng)險(xiǎn)
“F+EPC”模式下，承包商將項(xiàng)目建設(shè)完成后移交給項(xiàng)目業(yè)主，項(xiàng)目業(yè)主需按合同約定標(biāo)準(zhǔn)向合作方支付費(fèi)用，一般包含項(xiàng)目建設(shè)成本、融資成本及利潤，費(fèi)用高昂，一旦項(xiàng)目業(yè)主資金無法籌措到位，總承包商將會(huì)面臨資金無法如期收回及銀行追償貸款的雙重壓力。
即使項(xiàng)目最終支付責(zé)任與地方財(cái)政相掛鉤，如前所述，此種操作模式存在違法違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，難以保證在項(xiàng)目完工后如期安排財(cái)政資金并納入預(yù)算予以支付。因此，承包商可能面臨資金難以回收的風(fēng)險(xiǎn)。
8.“F”部分的融資條款被認(rèn)定為設(shè)置不合理?xiàng)l件或變相墊資的法律風(fēng)險(xiǎn)
《招投標(biāo)法》第十八條規(guī)定：“招標(biāo)人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標(biāo)人，不得對(duì)潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇”，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十二條規(guī)定：“招標(biāo)人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人。招標(biāo)人有下列行為之一的，屬于以不合理?xiàng)l件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人：……
設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與招標(biāo)項(xiàng)目的具體特點(diǎn)和實(shí)際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān);……
以其他不合理?xiàng)l件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人”, 在EPC項(xiàng)目招標(biāo)中設(shè)置“承包人提供融資、合作設(shè)立項(xiàng)目公司”等條件，是否會(huì)被認(rèn)定為屬于“與招標(biāo)項(xiàng)目的具體特點(diǎn)和實(shí)際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān)”、“設(shè)置不合理?xiàng)l件限制、排斥潛在投標(biāo)人”等，實(shí)踐中存在一定爭(zhēng)議,需要與招標(biāo)監(jiān)管部門進(jìn)一步溝通，即使可以設(shè)置此類條件，設(shè)置條件的尺度、界限、條件是否構(gòu)成對(duì)合格潛在投標(biāo)人的排斥等，均應(yīng)當(dāng)在操作中進(jìn)行充分考量。
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